Die Last mit der Beweislast

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Kündigungsschutzklage

Welche Beweismittel vor Gericht verwertet werden dürfen

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rhebt ein Mitarbeiter vor dem Arbeitsgericht Kündigungsschutzklage gegen eine ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung, so trägt der Arbeitgeber im Prozess die volle Beweislast für sämtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen der Kündigung. Insbesondere muss er das Vorliegen des Kündigungsgrundes darlegen und beweisen. Dies ist für den Arbeitgeber – vor allem bei verhaltensbedingten Kündigungen – oft nicht einfach.

Von Syndikusrechtsanwältin
Alexandra Wellmann,
vem.die  arbeitgeber  e.V.

Nicht selten steht der Arbeitgeber unter anderem vor dem Problem, dass bestimmte Beweismittel im Prozess gar nicht verwertet werden dürfen. Relevant werden solche Verwertungsverbote beispielsweise bei verdeckten Videoüberwachungen, heimlichem Fotografieren des Arbeitnehmers oder dem Einsatz eines sogenannten Software-Keyloggers, über den das BAG erst kürzlich zu entscheiden hatte. Der nachfolgende Beitrag soll einen kurzen Überblick über die aktuelle Rechtsprechung zu diesem Thema geben und aufzeigen, was hier erlaubt ist bzw. wie bei dem Einsatz solcher Mittel am besten vorzugehen ist.


Verdeckte Videoüberwachung

Verdeckte Videoüberwachungen werden von Arbeitgebern oft durchgeführt, wenn es beispielsweise darum geht, den Arbeitnehmer einer Straftat zu überführen. In einem jüngst vom BAG zu entscheidenden Fall war es beispielsweise in einem Supermarkt in der Vergangenheit zu erheblichen Inventurverlusten im Bereich Tabak/Zigaretten gekommen. Sämtliche Ermittlungen, den Täter zu überführen, waren hier erfolglos geblieben. Der Arbeitgeber hatte jedoch zwei Kassiererinnen im Verdacht. Als letztes Mittel entschied sich der Arbeitgeber in diesem Fall schließlich, den Kassenbereich per Video zu überwachen, um die Arbeitnehmerinnen zu überführen und eine Straftat beweisen zu können.

Eine solche verdeckte Videoüberwachung kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtmäßig und somit im späteren Prozess auch als Beweismittel zugelassen sein. Durch die verdeckte Überwachung greift der Arbeitgeber zwar in das allgemeine Persönlichkeitsrecht seines Arbeitnehmers ein. Dieser Eingriff kann jedoch über § 32 BDSG (bzw. § 26 BDSG neu, die neue Vorschrift entspricht insoweit der alten Regelung) ausnahmsweise als allerletzte Möglichkeit gerechtfertigt sein. Dies ist dann der Fall, wenn der Arbeitgeber tatsächlich bereits einen konkreten Verdacht hat, dass ein Arbeitnehmer eine schwere Verfehlung bzw. gar eine Straftat begeht, weniger einschneidende Mittel (etwa die Befragung von Mitarbeitern oder die Befragung des Verdächtigten selbst) nicht zum Erfolg geführt haben und die Überwachung somit die einzige noch zur Verfügung stehende Möglichkeit bleibt, um die Straftat aufzudecken und weitere Straftaten zu verhindern.

Schließlich muss die Überwachung verhältnismäßig sein. So sollte sie z. B. nur zeitlich und örtlich begrenzt durchgeführt werden. Es empfiehlt sich zudem, bevor die heimliche Überwachung durchgeführt wird, sowohl die Umstände, auf die sich der Verdacht stützt, als auch die zuvor durchgeführten Maßnahmen zu dokumentieren, um im späteren Kündigungsschutzprozess im Zweifel darlegen zu können, dass alle anderen Möglichkeiten ausgeschöpft wurden.

Auch im Rahmen der verdeckten Videoüberwachung erlangte Zufallsfunde können im Prozess verwertbar sein, sofern die Videoüberwachung nach den oben genannten Grundsätzen insgesamt wirksam war. Dies hat das BAG in der oben genannten Entscheidung nun ausdrücklich klargestellt. Im zuvor beschriebenen Fall hatten die Auswertungen der zum Zweck der Überführung der Tabakdiebe getätigten Aufnahmen zufällig ergeben, dass eine ganz andere Mitarbeiterin mehrfach ein und dieselbe Pfandflasche einscannte, um auf diese Weise einen Bon im Wert von 3,25 € zu generieren. Im späteren Kündigungsschutzprozess wurde die Aufnahme als Beweismittel eingeführt. Die Mitarbeiterin wurde daraufhin gekündigt. Hinsichtlich der Verwertbarkeit eines solchen Zufallsfundes als Beweismittel bestand bisher Uneinigkeit. Vielfach wurde vertreten, dass gemäß § 6 b Abs. 3 BDSG gespeicherte Videoaufnahmen nur ausgewertet werden dürfen, soweit dies zum Erreichen des verfolgten Zwecks erforderlich ist. Bei einem Zufallsfund erfolgt die Überwachung jedoch gerade nicht, um genau diese Verfehlung des Arbeitnehmers aufzudecken, sondern aus anderem Anlass.


Fotografieren des Arbeitnehmers

Das Fertigen von Beweisfotos wird für den Arbeitgeber beispielsweise dann interessant, wenn dieser seinen krankgeschriebenen Arbeitnehmer auf dem Fußballfeld, beim Arbeiten im Betrieb des Vaters oder bei sonstigen Freizeitaktivitäten erwischt und es darum geht, den Beweiswert einer Krankschreibung zu erschüttern.

Auch das heimliche Fotografieren des Arbeitnehmers stellt ein prekäres Thema dar, da in diesem Fall ebenfalls ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers vorliegt. Auch dieser Eingriff kann aber im Einzelfall gerechtfertigt sein. Die Rechtsprechung hat entschieden, dass Bildaufnahmen jedenfalls dann zulässig und somit verwertbar sind, wenn der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an den Aufnahmen hat und sich der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Aufnahme in der Öffentlichkeit aufhält. Dies ist bei der Teilnahme an einer Sportveranstaltung oder dem Arbeiten im väterlichen Betrieb der Fall.

Schwieriger wird es, wenn die Aufnahmen die Privatsphäre also den privaten Bereich des Arbeitnehmers betreffen. Letztlich ist in diesen Fällen eine Abwägung der Interessen des Arbeitgebers mit denen des Arbeitnehmers im Einzelfall entscheidend.


Einsatz eines sogenannte Software-Keyloggers

Im Juli diesen Jahres hatte das BAG über den Einsatz eines sogenannten Software-Keyloggers und die Auswertung der durch diese Software erstellten Dateien zu Beweiszwecken zu entscheiden. Mittels des Einsatzes eines solchen Keyloggers ist es möglich, sämtliche Tastatureingaben des dienstlichen Computers zu protokollieren und regelmäßig Screenshots zu erstellen. Auf diese Weise kann der Arbeitgeber unter anderem nachvollziehen, ob und wieweit der Arbeitnehmer den dienstlichen PC für private Zwecke nutzt. Dies kann relevant werden, wenn es z. B. darum geht, im Prozess einen Arbeitszeitbetrug seitens des Arbeitnehmers dazulegen und zu beweisen.

Das BAG hat in diesem Fall entschieden, dass der Einsatz eines Software-Keyloggers, mit der alle Tastatureingaben eines dienstlichen Computers für eine verdeckte Überwachung und Kontrolle des Arbeitnehmers aufgezeichnet werden, nicht mit den Vorgaben des § 32 Abs. 1 BDSG (§ 26 BDSG neu) vereinbar und daher unzulässig ist. Die daraus gewonnenen Erkenntnisse dürfen dann im Prozess nicht verwertet werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn kein auf den Arbeitnehmer bezogener, durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat oder einer sonstigen schwerwiegenden Pflichtverletzung gegeben ist. Ansonsten wird man in diesem Fall wohl die Grundsätze heranziehen können, die die Rechtsprechung bereits für die Zulässigkeit von verdeckten Videoüberwachungen entwickelt hat.

 

Observation des Arbeitnehmers durch einen Detektiv

Im April hatte das LAG Rheinland-Pfalz über den Einsatz eines Detektives zu entscheiden. Der Arbeitgeber hatte in diesem Fall versucht, mittels der Observation des Arbeitnehmers durch einen Detektiv feststellen zu lassen, dass sich dieser vertragswidrig verhält. Im Raum stand der Verdacht einer Zweittätigkeit und eines daraus resultierenden Arbeitszeitbetruges. Der Arbeitgeber lies den Arbeitnehmer über 20 Arbeitstage lang je mehrere Stunden täglich bewachen. Fotos oder Videoaufnahmen wurden in diesem Zusammenhang allerdings nicht gefertigt. Das Urteil des LAG hatte zwar die Frage nach einem Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers aufgrund der Überwachung zum Gegenstand. Die vom Gericht entwickelten Grundsätze lassen sich jedoch auch für die Beurteilung der Verwertung der durch den Detektiv gewonnenen Erkenntnisse vor Gericht anwenden.

Das Gericht hat die Observation als schwerwiegende Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers gewertet und zwar unabhängig davon, ob im Rahmen der Observation Bild- oder Videoaufnahmen gemacht wurden. Hinsichtlich der Frage, ob ein solcher Eingriff ausnahmsweise gerechtfertigt und die gewonnenen Erkenntnisse somit verwertbar sind, kommt es letztlich wieder auf eine Abwägung im Einzelfall an. Ein solch schwerwiegender Eingriff dürfte allerdings auch als letzte Möglichkeit im Zweifel unzulässig sein.


Fazit:

Letztlich kommt es hinsichtlich der Frage der Verwertbarkeit der zuvor dargestellten Mittel auf den Einzelfall an. Da die genannten Maßnahmen immer einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers darstellen, sollte auf sie zudem nur im Ausnahmefall zurückgegriffen werden, wenn tatsächlich keine anderen Maßnahmen und Mittel mehr in Betracht kommen.