Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit eines Beschäftigten

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Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers

Von Ass. jur. Eva Kristina Marx, vem.die arbeitgeber e.V.

„Blau machen“ oder „krankfeiern“ – in der betrieblichen Praxis kommt es immer wieder vor: Aufgrund fragwürdiger Begleitumstände einer Krankmeldung entsteht beim Arbeitgeber der Verdacht, dass der Beschäftigte eine tatsächlich nicht vorhandene Arbeitsunfähigkeit nur vortäuscht, um so unrechtmäßig an zusätzliche bezahlte Freizeit zu gelangen. Welche Maßnahmen kann der Arbeitgeber in solchen Fällen ergreifen?

Ist ein Beschäftigter durch krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit ohne Verschulden daran gehindert, seine Arbeitsleistung zu erbringen, hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bis zur Dauer von sechs Wochen. Dabei muss der Beschäftigte nachweisen, dass er aufgrund einer Krankheit arbeitsunfähig ist. Im Regelfall ist dieser Beweis durch Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erbringen.

Verpflichtend ist diese Art des Nachweises bei jeder länger als drei Tage andauernden Arbeitsunfähigkeit und kann vom Arbeitgeber insbesondere in Zweifelsfällen auch früher verlangt werden. Diesem sogenannten „gelben Schein“ kommt der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zufolge grundsätzlich eine Richtigkeitsvermutung zu. Diese zu widerlegen ist für den Arbeitgeber, der normalerweise schon keine hinreichende Kenntnis über die der Arbeitsunfähigkeit zugrundeliegende Diagnose hat, extrem schwierig. Es können jedoch Umstände vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass der Beschäftigte gar nicht krankheitsbedingt arbeitsunfähig ist. Lässt sich dies verifizieren, hat der Beschäftigte keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung und riskiert bei einer nachweislich vorgetäuschten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit wegen des damit einhergehenden Entgeltfortzahlungsbetruges sogar eine außerordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses und eine Strafanzeige.

Dem sogenannten „gelben Schein“ kommt der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zufolge grundsätzlich eine Richtigkeitsvermutung zu. Diese zu widerlegen ist für den Arbeitgeber extrem schwierig

ARBEITGEBER IN DER BEWEISPFLICHT

Um den hohen Beweiswert einer vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern, muss der Arbeitgeber jedoch tatsächliche Umstände darlegen und beweisen, die zu ernsthaften Zweifeln an der behaupteten Arbeitsunfähigkeit führen. Berechtigte Zweifel können beispielsweise vorliegen,

  • wenn der Arzt die Bescheinigung ohne vorherige Untersuchung des Beschäftigten ausgestellt hat,
  • wenn der Arzt den Beginn der Arbeitsunfähigkeit auf einen vor dem Tag der Feststellung liegenden Tag zurückdatiert hat,
  • wenn eine rückwirkende Bescheinigung über das Fortbestehen einer Arbeitsunfähigkeit vorliegt, jedenfalls bei einer zwei Tage übersteigenden Rückwirkung,
  • wenn der Beschäftigte seine Krankmeldung für den Fall angekündigt hat, dass ihm für einen bestimmten Tag von ihm beantragter Urlaub nicht gewährt wird oder dass der Arbeitgeber auf einer dem Beschäftigten nicht genehmen und verweigerten Arbeitsleistung besteht,
  • wenn der Beschäftigte während der Arbeitsunfähigkeit dieser widersprechende Verhaltensweisen an den Tag legt, z.B. anderweitige Arbeiten bei einem anderen Arbeitgeber, im Nebenerwerb oder am eigenen Haus durchführt, an einem Fußballturnier oder anderen sportlichen Aktivitäten teilnimmt, auf der Kirmes einen Abend beim Zechen verbringt.

Dabei ist jedoch zu beachten, dass Arbeitsunfähigkeit nicht grundsätzlich dazu führt, dass der Beschäftigte das Bett hüten muss. Er ist auch nicht verpflichtet, sich nur zu Hause aufzuhalten. Üblicherweise nicht genesungswidrige Verhaltensweisen wie spazierengehen, einkaufen oder auch ein Kinobesuch sind daher grundsätzlich nicht per se geeignet, berechtigte Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit zu begründen. Letztendlich ist allerdings stets der einzelne Fall in Abhängigkeit davon zu beurteilen, welche Arbeitstätigkeit der Beschäftigte schuldet, welche Art der Erkrankung vorliegt und welche der Arbeitsunfähigkeit eventuell widersprechende Umstände aufgetreten sind.

Wenn es dem Arbeitgeber gelingt, die Beweiskraft der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern, kann er die Entgeltfortzahlung verweigern.

Wenn es dem Arbeitgeber gelingt, die Beweiskraft der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern, kann er die Entgeltfortzahlung verweigern. Wenn der Beschäftigte diese doch noch erhalten will, muss er seine Arbeitsunfähigkeit nun anderweitig beweisen. Dafür wird sich der Beschäftigte primär auf die Aussage seines behandelnden Arztes stützen. Dabei ist jedoch die Aussicht, dass dieser erklärt, zuvor eine falsche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt zu haben, sehr gering. Will der Arbeitgeber dem entgegengetreten und dauerhaft die Entgeltfortzahlung verweigern oder sogar eine außerordentliche Kündigung wegen des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit aussprechen, muss er über entsprechende Beweise verfügen, die das Beweisangebot des Beschäftigten nicht nur entkräften, sondern darüber hinaus geeignet sind zu belegen, dass eine Arbeitsunfähigkeit tatsächlich nicht vorlag und nur simuliert wurde. Um hierfür ausreichend gewichtige und über die oben genannten Indizien hinausgehende Tatsachen zu ermitteln, bedarf es oft weitergehender Recherchen bis hin zur erforderlichenfalls auch länger andauernden Observation des verdächtigen Beschäftigten.

Eine Möglichkeit der Überprüfung einer behaupteten Arbeitsunfähigkeit besteht darin, den medizinischen Dienst der Krankenkasse (MDK) einzuschalten. »

Dem sogenannten „gelben Schein“ kommt der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zufolge grundsätzlich eine Richtigkeitsvermutung zu. Diese zu widerlegen ist für den Arbeitgeber extrem schwierig

Der Arbeitgeber kann von der Krankenkasse eines gesetzlich versicherten Beschäftigten verlangen, eine gutachterliche Stellungnahme des MDK zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit einzuholen. Dieser wird aber nur tätig, wenn berechtigte Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Beschäftigten bestehen. Dem Gesetz zufolge ist dies insbesondere dann der Fall, wenn

  • Beschäftigte auffällig häufig oder auffällig häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfähig sind oder der Beginn der Arbeitsunfähigkeit häufig auf einen Arbeitstag am Beginn oder am Ende der Woche fällt oder
  • die Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten Bescheinigungen über Arbeitsunfähigkeit auffällig geworden ist.

Darüber hinaus kann sich der Arbeitgeber der Krankenkasse gegenüber natürlich auch auf weitergehende berechtigte Zweifel der oben beispielhaft genannten Art berufen. Die Krankenkasse kann dann von einer Beauftragung des medizinischen Dienstes nur absehen, wenn sich die medizinischen Voraussetzungen der Arbeitsunfähigkeit eindeutig aus den der Krankenkasse vorliegenden ärztlichen Unterlagen ergeben, was insbesondere bei schon länger arbeitsunfähigen Beschäftigten möglich sein könnte. Ansonsten ist die Krankenkasse gehalten, unverzüglich eine Begutachtung zu veranlassen. Über deren Ergebnis wird der Arbeitgeber informiert, solange ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht und wenn das Gutachten mit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Ergebnis nicht übereinstimmt, wobei Angaben zur Art der Erkrankung nicht gemacht werden. Die Krankenkasse unterrichtet den Arbeitgeber auch, wenn ein Beschäftigter den Untersuchungstermin beim MDK nicht wahrgenommen hat. Dann kann der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung zumindest so lange verweigern, bis der Beschäftigte seine Arbeitsunfähigkeit nachgewiesen hat.

ÜBERWACHUNG DES ARBEITNEHMERS DURCH DETEKTIV

Darüber hinaus hat der Arbeitgeber beim Verdacht einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, einen Detektiv mit der Überwachung des betreffenden Beschäftigten zu beauftragen. Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 28. Mai 2009 (8 AZR 226/08) den Detektiveinsatz anlässlich eines konkreten Tatverdachts zur Observierung des verdächtigen Beschäftigten als zulässig erachtet und diesen verpflichtet, dem Arbeitgeber die Detekteikosten zu ersetzen. Letzteres jedoch nur unter der Voraussetzung, dass der Einsatz des Detektivs erfolgreich war und der Beschäftigte dadurch tatsächlich überführt wurde. Das Bundesarbeitsgericht hat dabei ausdrücklich festgestellt, dass „es ein sozialadäquates Verhalten darstellt, dass ein Arbeitgeber, der von Unkorrektheiten seines Arbeitnehmers erfahren hat, diesen von einer in der Ermittlungstätigkeit erfahrenen Person überwachen und überführen lässt“.

Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht in einer neueren Entscheidung vom 19. Februar 2015 (8 AZR 1007/13) die Zulässigkeit der Observation eines Beschäftigten durch einen Detektiv und die Anfertigung heimlicher Videoaufnahmen eingeschränkt. Demnach handelt ein Arbeitgeber, der wegen des Verdachts einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit einem Detektiv die Überwachung eines Beschäftigten überträgt, dann rechtswidrig, wenn sein Verdacht nicht auf konkreten Tatsachen beruht, wobei dies für dabei heimlich hergestellte Videoaufnahmen ebenso gilt. Eine solche rechtswidrige Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts kann dem Bundesarbeitsgericht zufolge einen Entschädigungsanspruch des betroffenen Beschäftigten begründen.

KEINE ENTSCHEIDUNG DES BUNDESARBEITSGERICHTS ZU VIDEOAUFNAHMEN

Arbeitgeber können also bei einem nur subjektiv empfundenen Verdacht nicht ohne weiteres einen Detektiv mit der Durchführung von Observierungsmaßnahmen beauftragen. Dies ist vielmehr erst dann möglich, wenn bereits objektiv greifbare Tatsachen vorliegen, die den Verdacht des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit rechtfertigen. Das Bundesarbeitsgericht hat in der genannten Entscheidung nicht entschieden, wie Videoaufnahmen zu beurteilen sind, die im Rahmen einer ansonsten berechtigten Überwachung durch einen Detektiv angefertigt werden. Unter datenschutzrechtlichen Aspekten ist allerdings anzuraten, diesbezüglich zurückhaltend zu sein und gegebenenfalls einen Detektiv anstelle von Videoaufnahmen mit dem Anfertigen eines ausführlichen Überwachungsprotokolls zu beauftragen.

 

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Eva Kristina Marx

Rechtsberatung und Altersteilzeit
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